Folha de S. Paulo
O Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária) vai continuar defendendo a obrigatoriedade de que as pequenas empresas sigam as novas regras para pagamento de ICMS em vendas para consumidores finais de Estados diferentes do de origem da empresa.
A cláusula 9 do convênio 93/15, alvo de reclamações de pequenos lojistas virtuais por gerar burocracia e mais tributos, foi suspensa em decisão liminar do ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nesta quarta (17). Elas estavam em vigor desde o início do ano.
A decisão (provisória, até que se julgue o mérito do caso) foi tomada em resposta a ação promovida pela OAB, com apoio do Sebrae e de instituições do comércio eletrônico.
O convênio tem por objetivo regulamentar a distribuição de parte do ICMS entre o Estado de origem da empresa e o de destino do produto, definida pela emenda constitucional 87/25.
A regulamentação exige que o empresário, após cada venda para fora de seu Estado, calcule o valor do imposto devido aos Estados de origem e de destino imediatamente, emita uma guia de pagamento para cada um pela internet e pague cada uma antes de enviar o produto.
Até o ano passado, o ICMS era pago apenas uma vez ao mês e todo ele era destinado ao Estado onde está localizada a empresa.
André Horta, coordenador dos Secretários de Fazenda no Confaz, se disse surpreso com a velocidade com que a decisão foi tomada.
Ele afirmou que os secretários estaduais da Fazenda que compõe o órgão não foram ouvidos.
Ele diz que a maior parte dos secretários foi intimada a se pronunciar sobre a causa apenas nesta quarta, mesmo dia em que foi tomada a decisão liminar.
Ele diz acreditar que haverá tempo para maior esclarecimento até uma decisão definitiva.
Segundo Horta, o convênio editado pelo Confaz apenas explica o que a emenda constitucional já previa. Como a emenda não excluiu as empresas do Simples da obrigação de recolher o imposto para o Estado de destino dos produtos, entendese que elas estão obrigadas a isso, diz.
Sobre a perda de competitividade das pequenas empresas, um dos temas contemplados pelo ministro Dias Toffoli em sua decisão, Horta afirma que se priorizou o ganho de muitas, ainda que haja redução da competitividade de poucas.
“Administrar é tomar decisões. A emenda constitucional dá competitividade para uma maioria que atua no mercado local, contra a competitividade de uma minoria que vende no mercado nacional. O comércio virtual precariza o emprego em relação ao comércio local”.
O ministro Dias Toffoli ainda irá julgar a constitucionalidade do texto restante do convênio.
Advogados ouvidos pela Folha consideram baixa a chance de uma reversão na liminar do STF em decisão posterior.
Segundo Alessandro Borges, tributarista do escritório Benício advogados, um convênio do Confaz não pode se sobrepôr ao artigo 146 da Constituição, que assegura tratamento tributário diferenciado às pequenas empresas.
Quanto a omissão da Emenda Constitucional em relação às pequenas empresas, ele afirma que, para que elas estivessem sujeitas ao novo regulamento, a questão teria de ser esclarecida por uma Lei Complementar editada pelo Congresso.
“A partir do momento em que uma mudança cria complexidade para as pequenas empresas, ela vai contra a Constituição. É algo que deve ser ponderado caso a caso, mas em uma mudança tão anacrônica, é nítida a afronta”, diz Pedro Ramunno, advogado especialista em direito empresarial.
Para o especialista, a única forma de uma regulamentação como a proposta pelo Confaz ser possível seria a partir de uma alteração na constituição.
Renato Boreli, coordenador da área tributária do Menezes Advogados, afirma que, no caso de uma mudança de entendimento do tribunal, o mais provável é que o imposto do período em que a cláusula está suspensa não seja cobrado dos pequenos empresários no futuro (apesar de uma cobrança retroativa ser possível).
Para os empresários que já estão pagando o ICMS pelo novo sistema, ele recomenda que se aguarde uma decisão definitiva do STF para que se possa buscar compensação pelo imposto pago.
Ludovino Lopes, presidente da Camara e.Net (Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico) recomenda que, por cautela, os empresários interrompam o pagamento do ICMS interestadual, mas mantenham uma reserva financeira para o caso de a liminar ser revogada e o tributo cobrado.
Outras discussões
Ao mesmo tempo em que comemoram a decisão que livrou as pequenas empresas do novo regulamento do ICMS, as entidades do comércio eletrônico afirmam que ainda há distorções criadas pela lei a serem discutidas.
Outra ação no STF, iniciada pela ABComm (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico) busca derrubar outras quatro cláusulas do mesmo convênio que afetam as demais empresas.
Maurício Saltvador, presidente da associação, diz que, devido a diferença entre as alíquotas para cada produto de Estado para Estado, houve um aumento de complexidade no sistema tributário e mudanças de carga tributária que vão causar aumento de custo e inflação no setor.
A entidade questiona a prerrogativa do Convênio de regulamentar a Emenda constitucional e pede a anulação de cláusulas que criam bases de cálculo não previstas em lei e que fazem com que apenas o imposto pago ao Estado de origem gere créditos de ICMS para as empresas.
Segundo Lopes, da câmara e.net, é necessário discutir formas de simplificar o novo sistema.
Ele defende, por exemplo, a criação de um órgão federal responsável por receber os impostos e distribuílos. (Folha de S. Paulo/Felipe Oliveira)